“ Kral çıplak !”*
Av. Prof. Dr. Rona SEROZAN anısına…**
Ahmet GÜÇLÜ ***
Ⅰ.GİRİŞ
Tüm dünyayı etkileyen ve 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından pandemi ilan edilen Covid-19 salgını 31 ilde hafta sonları sokağa çıkma yasağı ilan edilmesine sebep olmuştur. Sokağa çıkma yasağına ilişkin alınan bu tedbirlerin amaç ve konu bakımından şüphesiz isabetli kararlar olduğu açıktır. Bu
*Danimarkalı yazar Hans Christian Andersen’in masalında kralın çıplak olduğunu söyleme tenezzülünü gösteren küçük çocuğun topluluğa haykırışıdır. Bu masalda kral sahiden çıplaktır.
**Rona Serozan’ın ölümünden sanıyorum 3-4 hafta önce kadar kendisi aramış ve piyasada bulamadığım “Hukukta-Yöntem-Mantık” adlı kitabını biraz kaba bir şekilde “Eğer kitap yazıyorsanız bir tane fazla yazın çünkü ben alıyorum!” diyerek istemiştim. Kendisi benim gibi kaba bir Stajyer Avukat’ı kırmamış ve nazikçe adresimi istemiş kitabını imzalayarak bana göndermişti. Kendisi rahmetle anıyor ve bu makaleyi ona ithaf ediyorum.
***Avukat, İstanbul Barosu
kararların alınmasında Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan “Bilim Kurulu”nun danışma niteliğindeki kararlarının etkisi vardır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki 13 Nisan 2019 tarih 30744 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2019/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne göre yayımlanan “Pandemik İnfluenza Ulusal Hazırlık Planı” olası bir pandemi salgınında idari teşkilatların, bakanlıkların görevlerini belirlemiş ve idare pandemi hususunda 2019 yılından ön tedbirlerini almıştır. Bu nedenle Türk İdari kurumlarının pandemi karşısında başarılı olduğu söylenebilir. Bu makalenin amacı siyasi bir eleştiri getirmek değil yasal çerçevede
“sokağa çıkma yasağını” hukuken anlamlandırmaktır.
Sokağa çıkma yasağı olarak ifade edilen tedbirlerin ve devamı tedbirlerin maslahata uygun olduğunu belirtmek isterim. Alınan kararların toplum nezdinde etkisinin, idari kurullar ve Sağlık Bakanlığı tarafından şeffaf bir şekilde yürütüldüğü kanaatindeyim.
Ancak genelge ile sokağa çıkma yasağı tedbirinin açıkça kanuna aykırı olduğu aşikârdır. Bu durumun hukuk sistemimize olası zararlarını ön gördüğümden dolayı bu makaleyi yazma gereği duydum.
Ⅱ. UYGULANACAK HUKUK – POZİTİF MEVZUAT
Pandemi ne ülkemizin ne dünyanın alışık olduğu bir durumdur. İdari teşkilatlarımız bu hususta gereken tedbirlerin alınması için çalışıyorlardır. İdarenin secundum legem yapısı gereği idari kurullar ancak Kanun Koyucu’nun çizdiği çerçeveye bağlıdır. Bu nedenle uygulanacak mevzuatın gösterilmesinin başvurucular için önemli olduğu açıktır.
Pozitif mevzuatımız şöyledir:
- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
- 24.04.1930 tarih ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu
- 07.05.1987 tarih 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu
- 10.07.2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi
- Bulaşıcı Hastalıklar Sürveyans ve Kontrol Esasları Yönetmeliği (30.05.2007 tarih ve 26537 sayılı Resmi Gazete)
- Uluslararası Giriş Noktalarında Uygulanacak Çevre Sağlığı İşlemlerine Dair
Yönetmelik (03.11.2013 tarih ve 28810 Sayılı Resmi Gazete)
- Bulaşıcı Hastalıkların İhbar ve Bildirim Sistemi Konulu Genelge (23.10.2015 tarih ve 2015/18 sayılı)
- Bulaşıcı Hastalıklar ile Mücadele Rehberi Hakkındaki Genelge (11.09.2018 tarih ve 2018/22 sayılı)
Ⅲ. SOKAĞA ÇIKMA YASAĞI TEDBİRLERİNİN KRONOLOJİSİ ve DAYANAK KANUN MADDELERİ
Covid – 19 salgının ülkemize girdiği andan itibaren Yürütme Organı çeşitli tedbirler alarak salgının yayılma hızını düşürmeye çalışmıştır. Makalenin dar kapsamı gereği sadece sokağa çıkma yasağı ile alakalı olanların kronolojik sıralaması, dayanak kanun maddeleri şöyledir:
| TARİH | İDARİ KURUM | İÇERİK | DAYANAK KANUN | HABER LİNKİ VEYA GENELGE NUMARASI |
| 21.03.2020 | İçişleri Bakanlığı | 65 yaş üstü vatandaşlara “ sokağa çıkma yasağı “ | İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi ve Umuma Hıfzısıhha Kanunun 27 nci ve 72 nci maddesi | https://www.icisleri.gov.tr/65yas-ve-ustu-ile-kronik- rahatsizligi-olanlara-sokagacikma-yasagi-genelgesi |
| 03.04.2020 | İçişleri Bakanlığı | 18-20 yaş arası vatandaşların “ sokağa çıkma yasağı” | Umuma Hıfzısıhha Kanunun 27 nci ve 72 nci maddesi | 03.04.2020 tarih ve 6235 sayılı genelge |
| 10.04.2020 | İçişleri Bakanlığı | Hafta sonları sokağa çıkma yasağı | Umuma Hıfzısıhha Kanunun 27 nci ve 72 nci maddesi | İçişleri Bakanlığının İller İdaresi Genel Müdürlüğü Biriminin 89780865-153-E6484 sayılı elektronik ortamda hazırlanmış 10.04.2020 tarihli Sokağa Çıkma Yasağı konulu ve 03.04.2020 tarih 6235 sayılı genelge ile ilgili |
Şema1.: Sokağa çıkma yasaklarının kronolojik gösterimi
1. UMUMİ HIFZISIHHA KANUNUN 27. MADDESİ
24.04.1930 tarih ve 1593 sayılı kanun Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’dur. Bu kanunun 27. Maddesi mezkur genelgelerde dayanak kanun maddesidir. İlgili kanun maddesi şöyledir:
Madde 27 – Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.
2. UMUMİ HIFZISIHHA KANUNUN 72. Ve 57. MADDESİ
24.04.1930 tarih ve 1593 sayılı kanun Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’dur. Bu kanunun 72. Maddesinin 1. fıkrası mezkur genelgelerde dayanak kanun maddesidir. İlgili kanun maddesi şöyledir:
“Madde 72 – 57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
1 – Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı…”
Ayrıca kanun içinde zikredilen 54. Madde ise şöyledir:
“Madde 57 – Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak’ayı haber vermeğe mecburdurlar.
Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”
Kanun metinlerinin yorumlanması ışığında 54. Maddede tahdidi ( sınırlı ) olarak sayılan hastalıklardan birisi salgın veya bulaşıcı hastalık olarak başladığında idare bu hastalığa temas eden veya etme ihtimali olanların bilimsel olarak gereken sürede sağlık memurlarınca evlerinde veya bilimsel ve sağlık şartları içeren yerlerde sağlık memurlarınca gözlem ve bakım altına alınmasına karar verileceğini ifade etmiştir.
Kanun maddelerinin yorumlanmasından kesinlikle bu hastalığa bulaşanların veya bulaşma ihtimali olanların belirli bir süre zarfında ya da muayyen zamanlarda evlerinde kalacağı ve İçişleri Bakanlığı’nın ifade ettiği gibi “ sokağa çıkma yasağı” ilan edileceği sonucuna varılamaz.
Ayrıca belirtmek gerekir ki Covid-19 salgını olarak ifade edilen bulaşımın 54. Maddede sayılan hastalıklardan birisi olmadığı aşikardır. Kanun maddesinin sayımından hastalıklar sayılırken “ve” bağlacının kullanılması ayrıca hastalıkların sayımından sonra “gibi” veya buna benzer bir bağlacın olmaması nedeniyle idari kurumların yorum yoluyla bu kanun maddesine başka bir hastalık eklemesi mümkün gözükmemektedir.
Bu kanun maddeleri hürriyete doğrudan müdahale sonucu doğuracağından dar yorumlanmak zorundadır. Zira hürriyet asıl, sınırlama istisnadır; hürriyet geniş yorumlanacakken, sınırlama dar yorumlanacaktır. Bir kuralara istisna getirmek, yorum yoluyla istisna üretmek ise sadece o kuralı koyan makama
aittir. Böylece yukarıda zikredilen kanunlarda açıkça “ sokağa çıkma yasağı”na sebep olmayacak hal ve hareketlerin varmış gibi davranılması yahut yorum yoluyla istisna üretilmesi sadece Kanun Koyucu makamın uhdesindedir.
Ⅳ. OLAĞAN DÖNEMLERDE ANAYASAL HAKLARIN SINIRLANDIRILMASI
İçinden geçtiğimiz dönem olağanüstü bir dönemdir. Ancak Anayasa madde 119’da ifade edildiği gibi Cumhurbaşkanlığı tarafından olağanüstü hal ilan edilmediğinden yukarıda bahsedilen Anayasal hakların sınırlandırılması ancak “ Olağan Dönemlerde Anayasal Hakların Sınırlandırılması gündeme gelecektir. Bu durum 1982 Anayasasının 13. Maddesi düzenlemiştir:
MADDE 13- (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak KANUNLA sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Anayasa hükmünün açık lafzından anlaşılacağı gibi olağan dönemlerde Anayasal Hakların sınırlandırılması ancak ve ancak kanunda böyle bir düzenlemenin varlığı halinde bu kanun maddesinin yetki verdiği makam tarafından yapılacaktır.
Olağan dönemlerde Anayasal hakların sınırlandırılması ayrıca kanunî düzenlemeyle yürütme organına yetki verilmişse yürütme organı tarafından yapılabilecektir. Yürütme organın sınırlama konusunda kanuna dayanmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirebilir. Bir başka ifadeyle yürütme organının kanunun ön görmediği bir sınırlama koyması mümkün değildir.
İçişleri Bakanlığı genelgesi incelendiğinde “sokağa çıkma yasağı”na dayanak olarak Umumi Hıfzısıhha Kanunu madde 27 ve 72. Maddelere göre bir sınırlama yapıldığı ifade edilmiştir. Bu genelgelerde il valililerine talimat verilmiş ve tedbirlerin alınması istenmiştir. O halde açıkça dayanak olarak yürütme organı tarafından bu kanun maddeleri dikkate alınmış ve bunlara dayanılmıştır. Yukarıda bu kanun maddelerinin madde metinleri ve günümüz Türkçe ile mealleri dipnotlarda gösterilmiştir.
Kanun maddeleri incelendiğinde Umumi Hıfzısıhha Meclisleri salgın ve bulaşıcı hastalık durumunda, 54. Maddede sayılan hastalıklarından birisi baş gösterdiğinde 72 maddedeki tedbirleri alabilir. Yukarıda açıklandığı gibi Meclis “sokağa çıkma yasağı” gibi bir tedbiri, Seyahat ve Çalışma Özgürlüğüne ilişkin bir sınırlamayı 30 İl ve Zonguldak’ı kapsayacak şekilde kanunda açık bir hüküm olmadığından ve kanuna dayanmak zorunda olduğundan alamaz. Ayrıca Meclis genelge ile kendisine emredilmiş olsa dahi 54. Maddede sınırlı sayılan hastalıklardan birisi baş göstermediğinden Covid19 salgınını kanun maddesi kapsamında sayamaz ve 72. Maddedeki tedbirleri uygulayamaz.
Umumi Hıfzısıhha Meclisi 24.04.1930 tarih 1593 sayılı kanunun 23 ve 24. Maddeleri gereği il ve ilçelerde kurulmuş idari birimlerdir. Aynı kanuna göre bu meclislere vali ve kaymakam başkanlık eder. Bu birimlerin nasıl toplanacağı, kimlerden oluşacağı bu kanunda düzenlenmiştir. İçişleri Bakanlığının mezkur genelgeleriyle valiliklere verilen alınması gereken tedbirler 1593 sayılı kanun gereği İl
Umumi Hıfzısıhha Meclisinin kararıyla alınacaktır. Bu durum genelgelerde tedbirlerin
valiliklerce alınması gerektiği şeklinde ifade edilmiştir. Bazı il Umumi Hıfzısıhha Kararlarında ise bu kurallara uymayanlara (1) Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 282. maddesi gereğince 3.150,00 TL para cezası uygulanmasını (2) Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi gereğince 392,00 TL, idari para cezası uygulanmasına karar verilmesini, (3) Türk Ceza Kanunu’nun Bulaşıcı Hastalıklara İlişkin Tedbirlere Aykırı Davranma başlıklı 195. maddesinde yer alan “… yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymayan kişi, iki aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” hükmü uyarınca, bu hükme uymayan kişilerin, haklarında gerekli adli işlemler takdir ve ifa edilmek üzere adli makamlara bildirilmesine dair karar verilmesine talimat verilmiştir. 12 Nisan 2020 tarihinde İstanbul Valisi Ali Yerlikaya açıklamasıyla 25 adli, 3 bin 429 idari işlem uygulanmış olup 7 milyon 799 bin 589 TL para cezası kesilmiştir.
Dolayısıyla ortada bir idari işlem vardır ve bu idari işlemlerin unsurlarının tartışılması elzemdir.
Ⅴ. “SOKAĞA ÇIKMA YASAĞI”NIN İDARİ İŞLEM OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ
İdari işlem ise hukukî sonuç doğurmaya yönelik bir irade beyanıdır. İdari Usul Kanunu ön taslağında idari işlem şu şekilde tanımlanmıştır: “Yetkili idarenin, kamu hukuku alanında kamu gücü ile hareket ederek, idari faaliyetle ilgili doğrudan hukukî sonuca yönelik, tek yanlı irade açıklamasıyla aldığı her karar ya da kamusal tedbirdir.”
İdari işlemler, kamu gücü kullanan, tek yanlı, icrai, re’sen uygulanan ve hukuka uygunluk karînesinden yararlanan işlemlerdir.
Yürütme organı kanuna dayanmak ( secundum legem ) ve kanuna aykırı olmamak şartıyla ( intra legem ) idari düzenlemeler yapabilir. Uygulamada Anayasamızda yer almayan “genelge”, “sirküler”, “talimat”, “özelge” gibi düzenleyici işlemler bulunmaktadır. Bunlar Anayasa’da adlandırılmadığı için “adsız düzenleyici işlemler olarak” adlandırılır.Kemal Gözler bu adsız düzenleyici işlemlerin kaynağını Anayasa ve Kanundan aldığını ayrıca eşyanın tabiatından doğduğunu ve kanuna dayanmasa dahi idarenin çeşitli alanlarda düzenleme yapabileceğini ifade etmiştir. Doktrinde aksi görüş olarak Fatma Didem Sevgili Gençay, bunun iki istisna dışında Anayasa 123. Maddesinde belirtlilen İdarenin Kanunîliği ilkesine aykırı olacağını ifade etmiştir. Ben ikinci görüşten yana olarak 123. Maddenin amir hükmü gereği sadece kanuna dayanarak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleme yapacağı kanaatindeyim. Anayasa madde 123 şöyledir:
Madde 123 – İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.
Dolayısıyla “Sokağa çıkma yasağı” olarak belirtilen tedbirleri İl Valilerine emreden genelge de bir idari işlemdir. Bu idari işlemin amacı 31 il valisinin toplanarak belirtilen tedbirleri İl Umumi Hıfzısıhha Meclisi’ni toplayarak almalarıdır. Yukarıda
örneği verildiği gibi bu il valilileri toplanarak bu tedbirleri almış ve 31 ilde sokağa çıkma yasağı uygulanmıştır. Bu durumda 31 il Valiliğince yapılan idari işlemlerin unsurlarının vurgulanması gerecektir.
İdari işlemin 5 unsuru ise şöyledir:
- Yetki: İdari işlemin onu yapmaya ehliyetli olanlarca yapılmasıdır.
- Şekil: İdari işlemin yazılılığı ve kanunda öngörülen diğer şekilleri haiz olup olmadığı üzerinedir.
- Sebep: İdari işlemin, idare tarafından yapılmasına sevk edilen fiildir.
- Konu: İdari işlemin bizzat kendisidir.
- Amaç: İdari işlemin idarece istenen sübjektif sonucudur.
İdari işlemin unsurları yerine geldiği vakit maddi anlamda yani hukuk aleminde bir idari işlemden bahsedilecektir. Ayrıca idari işlemler hukuka uygunluk karînesinden yararlananan işlemlerdir. İdari bir işlem yukarıda sayılan 5 unsuru gerçekleştirdiği zaman maddi alemde bir idari işlemin varlığından söz edilecektir. Hukuka uygunluk karînesi bakımından idari işlem, ortadan kaldırılana, geri alınana ya da mahkeme tarafından iptal edilene kadar geçerlidir.
Buna göre İçişleri Bakanlığı’nın, Cumhurbaşkanlığı talimatıyla almış olduğu idari tedbir olan sokağa çıkma yasağı amacı bakımından vatandaşların Seyahat, Çalışma Hürriyetine doğrudan müdahale ettiği için böylesi bir sınırlama ancak Anayasa madde 13 gereği kanunla yahut kanunun emrettiği ölçülerde düzenleyici işlemlerle yapılacakken
kanunda olmayan bir yetkiyle Kanun Koyucuya ait olan bir yetkinin açıkça kullanıldığı görülmektedir. Bu duruma doktrinde fonksiyon gaspı adı verilmektedir.29
İdarenin “sokağa çıkma yasağı” ( curfew ) olarak bilinen tedbiri ile aslında Umumi Hıfzısıhha Kanunu 72. Maddenin 1. Fıkrası “karantina” benzeri bir tedbir aldığı açıktır. Gerek idarenin adsız düzenleyici işlemlerinde gerek dış medyada bu durum sokağa çıkma yasağı olarak ifade edilmektedir.30 Ancak idare Türk İdare Hukukuna yabancı adeta sui generis bir tedbiri uygulamaya koymuştur. Bu durumda ise idarenin idari işlemin konu unsurunda iptal edilebilir bir hal oluşturduğu değerlendirilecektir. Her iki durumda da idari işlemin iptal edilebilir olduğu şüphesizdir.
Ⅵ. SOKAĞA ÇIKMA YASAĞINA UYMAYANLARA YAPILAN ADLİ VE İDARİ İŞLEMLERİN DURUMLARI
Bazı il ve ilçe Umumi Hıfzısıhha Meclisleri yukarıda izah edildiği gibi adli ve idari yaptırımları( adli işlem ve idari para cezası ) uygulanmasına karar vermişlerdir. Bu durumda idari işlemin fonksiyon gaspı yahut konu bakımından iptali nedeniyle idari yaptırıma uğraması durumunda bu işlemlerin durumu ne olacaktır?
Bu konuya girmeden evvel karantina ve izolasyon kavramlarının açıklanması gerekecektir.Bu kavramlar “Pandemik İnfluenza Ulusal Hazırlık Planı”nda tanımlanmıştır.31 Buna göre:
Ø Karantina: Sağlık yalıtımı. Bulaşıcı bir hastalığa maruz kalma şüphesi olan insan ve hayvanları, hastalığın en uzun kuluçka devresine eşit bir süre kimse ile temas ettirmemek suretiyle alınan fiziksel tedbir ve faaliyetlerin tümüdür.
29 Hüseyin Melih Çakır, Danıştay Kararları Çerçevesinde Yokluk Teorisi ( Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi,2010), s. 21
30Bu durum yabancı basında “curfew” deyimiyle yani sokağa çıkma yasağı ibaresiyle tanıtılmıştır.
- https://www.aljazeera.com/news/2020/04/turkey-imposes-curfew-youths-covid-19outbreak-200403185818329.html
- https://www.wbur.org/npr/833938183/turkey-will-try-another-weekend-curfew-to-containthe-new-coronavirus
31 https://grip.gov.tr/depo/saglik-calisanlari/ulusal_pandemi_plani.pdf ( Erişim Tarihi:17.04.2020 )
Ø İzolasyon: Enfekte hastalardan diğer hastalara, sağlıklı kişilere, sağlık personeline mikroorganizmaların bulaşının engellenmesi için alınan fiziksel önlemlerdir.
İdare yaptığı denetimlerle bir çok vatandaşa idari para cezası yaptırımı uygulamıştır. Eğer bu idari işlem iptal edilirse idarenin büyük bir masraf yükü, idare mahkemelerinin büyük bir iş yükü altında kalacağı kaçınılmazdır.
Alınan sokağa çıkma tedbirlerin “karantina” olarak kabulü gerekecektir. Bu durumda ise kanunî bir düzenleme yapılması bu kavramların açıklığa kavuşturulması ve içinden geçtiğimiz sui generis duruma göre kanunî düzenleme yapılması gereklidir.
Adli soruşturmaya esas olan Türk Ceza Kanunu madde 195 ise şöyledir:
TCK Madde 195. (1) Bulaşıcı hastalıklardan birine yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymayan kişi, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle sadece sokağa çıkma yasağı tedbiri için belirtilen cezayı alan kişinin kanunun lafzında yer alan “ … yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymayan…” ibaresinin İdari İşlemlerin hukuka uygunluk karînesi gereği iptal edilene, geri alınana kadar geçerli olması nedeniyle soruşturmaların devam edeceğinden şüphe yoktur.
Ⅶ. SONUÇ
Ülkemiz zor günlerden geçmektedir. Maslahata uygun ve uygulanmasında asla şüphe duymadığım “sokağa çıkma yasağı” tedbirini hukuken anlamlandırmaya çalıştım. Neticede idari işlemin kanuna aykırı olduğu sonucuna ve işlemin Kanun Koyucuya ait bir yetkinin kullanılmasından ibaret bir fonksiyon gaspı olduğunu izah etmeye çalıştım.
Yürütme Organı böylesi bir karar almak yerine (1) Meclis’in toplanmasını sağlayarak gerekli kanunî düzenlemeyi yapabilirdi, (2) Cumhurbaşkanlığı Olağan üstü hal ilan ederek Anayasal Hak ve Özgürlüklerin sınırlandırmasını idari bir kararla yapabilirdi, (3) Meclis marifetiyle sokağa çıkma yasağı daha doğrusu karantina tedbirleri alınabilirdi. Bunlardan hiçbiri tercih edilmemiştir. Bunun yerine kanunda yeri olmayan bir düzenlemeyle bu tedbir alınmıştır.
Bu durum ise garip bir şekilde ülkemizde hukukçular tarafından “sessiz” karşılanmıştır. Kanunlarda olmayan bir tedbirin yürütme organı tarafından alınmasını kabul etmek kanaatimce hukukçuya yakışmayacaktır. Hukukçuların sessizliği sanırım “siyasi” bir alaka olmadığındandır. Eğer bu tedbirlerin siyasi bir bulantısı olsaydı herhalde sahipleneni çok olacaktı. Ben hukuktan yanayım. Ortada hukuka uygunluk karînesinden yararlanan bir idari işlem vardır. Bunun icra edilebilirliğini tartışmak veya buna direnmek anlamsızdır. Ancak suyu göstererek başka zaman bulandığında bu sessizliği sorgulamak ve yürütme organından gerekli kanunî düzenlemeyi beklemek sanıyorum her hukukçunun görevidir.
“Kral çıplak” masalında herkes krala gülmüştür. Ben terzinin yeteneğini hep takdir etmişimdir, çünkü görüyorum ki bu defa hepimiz çıplağız!
18.04.2020